Lokowanie produktu, czyli tzw. product placement, funkcjonuje w praktyce obrotu jako forma reklamy, jakkolwiek zagadnienie to nie jest wprost regulowane polskimi przepisami prawa, natomiast reklama ukryta – w ramach której product placement można rozważać – jest zakazana.

Pojęcie reklamy ukrytej, jak i jej zakaz regulują odpowiednio art. 4 pkt. 11 oraz art. 16c Ustawy o radiofonii i telewizji z dnia 29 grudnia 1992 roku. Reklamą ukrytą w rozumieniu powołanej ustawy jest przedstawianie w audycjach towarów, usług, nazwy, firmy, znaku towarowego lub działalności przedsiębiorcy będącego producentem towaru lub świadczącego usługi, jeżeli zamiarem nadawcy, w szczególności związanym z wynagrodzeniem lub uzyskaniem innej korzyści, jest osiągnięcie skutku reklamowego oraz jeżeli możliwe jest wprowadzenie publiczności w błąd co do charakteru przekazu.

Dla bliższego zrozumienia reklamy ukrytej dodać trzeba, że audycją jest część programu telewizyjnego lub radiowego, stanowiącego odrębną całość ze względu na treść, formę, przeznaczenie lub autorstwo. Co istotne, dla uznania reklamy za ukrytą wymagane jest zaistnienie możliwości wprowadzenia publiczności w błąd co do charakteru przekazu. Charakter przekazu określa jego cel – niemniej pojęcie to nie jest jednoznaczne, stąd w praktyce obrotu handlowego i marketingu umieszczanie produktu w ramach audycji stało się niemal powszechną praktyką. Często produkt eksponuje się w taki sposób, aby widz nie miał wątpliwości, że audycja zawiera w sobie treść reklamową. Wówczas trudno zarzucić możliwość wprowadzenia widza w błąd, skoro ma on świadomość przekazu reklamowego.

W Polsce jak w Europie
Polska regulacja prawna dotycząca reklamy ukrytej pierwotnie nawiązywała do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i  Rady z dnia 3 października 1989 roku w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej (89/552/EWG). Definicja kryptoreklamy zawarta w Ustawie o radiofonii i telewizji nie odbiegała zasadniczo od definicji tego pojęcia w dyrektywie. Kolejno z dniem przystąpienia Polski do Unii Europejskiej pojęcie kryptoreklamy zastąpiono pojęciem reklamy ukrytej.
Jednakże brak precyzyjnej regulacji lokowania produktu, mogącego stanowić formę reklamy ukrytej, jak również sprzeczność interesów między atrakcyjną formą promocji a natarczywą konfrontacją odbiorców z produktami lokowanymi w audycjach doprowadziła do zmiany Dyrektywy 89/552/EWG. Zmiana dokonała się mocą Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku (2007/65/WE). Dyrektywa 2007/65/WE wprowadziła do Dyrektywy 89/552/EWG przepisy dotyczące lokowania produktu. Nowe przepisy mają mieć zastosowanie do audycji wyprodukowanych po dniu 19 grudnia 2009 roku, przy czym Dyrektywa 2007/65/WE nałożyła na państwa członkowskie wymóg jej implementacji najpóźniej dnia 19 grudnia 2009 roku.

Istotnym jest, że Dyrektywa 2007/65/WE wprowadza rozróżnienie pomiędzy reklamą ukrytą, a ściślej ukrytym handlowym przekazem audiowizualnym, sponsorowaniem oraz lokowaniem produktu. Dotychczas pojęcie te „zazębiały się”, budząc kontrowersje i brak poczucia pewności co do legalności podejmowanych działań reklamowych.

Przez lokowanie produktu na gruncie Dyrektywy 2007/65/WE rozumieć należy, wszelki formy handlowego przekazu audiowizualnego polegającego na przedstawieniu lub nawiązaniu do produktu, usługi lub ich znaku towarowego w taki sposób, że stanowią one element samej audycji, w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie. Natomiast ukryty handlowy przekaz audiowizualny oznacza prezentowanie w audycjach – za pomocą słów lub obrazów – towarów, usług, firmy, znaku towarowego lub działalności producenta towarów lub usługodawcy, jeżeli prezentacja ta w zamierzeniu dostawcy usług medialnych ma służyć za reklamę i może wprowadzać odbiorców w błąd co do swojego charakteru. Uznaje się, że prezentacja jest zamierzona w szczególności, jeżeli jest dokonywana w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie.

Z kolei sponsorowanie oznacza wszelkiego rodzaju udział, jaki publiczne lub prywatne przedsiębiorstwo lub osoba fizyczna, nieświadczący audiowizualnych usług medialnych ani nieprodukujący utworów audiowizualnych, miały w sfinansowaniu audiowizualnych usług medialnych lub audycji w celu promowania swojej firmy, swojego znaku towarowego, swojego wizerunku, swojej działalności lub swoich wyrobów.

Zakazy i odstępstwa
Wracając do tematu lokowania produktu, wskazać należy, że art. 3g Dyrektywy 89/552/EWG po zmianach wprowadza zakaz lokowania produktu. Jednocześnie jednak przewiduje istotne odstępstwa od tego zakazu, o ile państwo członkowskie nie postanowi inaczej. Przy takim założeniu (brak zakazu w ustawodawstwie krajowym), lokowanie produktu jest dopuszczalne w utworach kinematograficznych, filmach i serialach wyprodukowanych na użytek audiowizualnych usług medialnych, w audycjach sportowych oraz audycjach rozrywkowych, z wyjątkiem jednak audycji dla dzieci. Ponadto lokowanie produktu jest dopuszczalne, gdy nie dochodzi do płatności, a jedynie do dostarczenia bezpłatnie pewnych towarów lub usług, takich jak rekwizyty i nagrody, po to, aby zostały zaprezentowane w audycji.
Audycje, w których stosuje się lokowanie produktu, muszą spełniać łącznie co najmniej następujące wymogi:

• ich treść, a w przypadku rozpowszechniania telewizyjnego także ich miejsce w układzie audycji w żadnych okolicznościach nie podlega wpływom powodującym naruszenie odpowiedzialności i niezależności redakcyjnej dostawcy usług medialnych,
• nie zachęcają bezpośrednio do zakupu ani najmu towarów ani usług, zwłaszcza przez specjalne, promocyjne odniesienia do tych towarów lub usług,
• nie eksponują nadmiernie danego produktu,
• widzowie zostają wyraźnie poinformowani o zastosowaniu lokowania produktu; audycje, w których stosuje się lokowanie produktu oznacza się odpowiednio na początku, na końcu oraz w momencie wznowienia po przerwie reklamowej, tak, aby uniknąć wprowadzenia widzów w błąd.

Dyrektywa dopuszcza możliwość odstąpienia od ostatniego z wymogów, gdy dana audycja nie została wyprodukowana przez dostawcę usług medialnych ani przedsiębiorstwo z nim związane ani taka produkcja nie została przez te podmioty zlecona. Jednocześnie Dyrektywa przewiduje bezwzględny zakaz lokowania produktów w audycjach, jeżeli produktami tymi są wyroby tytoniowe lub papierosy albo wyroby przedsiębiorstw, których zasadnicza działalność polega na produkcji lub sprzedaży papierosów i innych wyrobów tytoniowych, lub produktami tymi są konkretne produkty lub zabiegi lecznicze dostępne wyłącznie na receptę w państwie członkowskim, którego jurysdykcji podlega dostawca usług medialnych.

Reasumując, niewątpliwe nowelizacja Dyrektywa jest dobrym rozwiązaniem. Skutkiem jej implementacji powinno być ujednolicenie ustawodawstwa państw członkowskich, a w efekcie tego również zwiększenie przejrzystości treści reklamowych zawartych w audycjach oraz ograniczenie ryzyka prawnego związanego z uznaniem pewnych działań za legalne, bądź też zabronione. Jednakże za „mankament” nowelizacji z punktu widzenia zainteresowanych stosowaniem product placement można uznać swobodę działania przyznaną państwom członkowskim w zakresie zachowania lub wyłączenia odstępstw od zakazu lokowania produktu, wprowadzonych Dyrektywą. Ograniczenie bądź nawet wyłączenie możliwości przyznanych Dyrektywą w tym zakresie, w ramach ustawodawstw krajowych, mogłoby skutkować nierównymi warunkami konkurowania na wspólnotowym rynku.

Zważywszy, że termin implementacji Dyrektywy 2007/65/WE upływa 19 grudnia 2009 roku, wkrótce znana być powinna co najmniej koncepcja polskich uregulowań planowanych w tym zakresie.

Małgorzata Sikora, radca prawny oraz Marta Mackiewicz, aplikantka radcowska, Kancelaria Radców Prawnych Stopczyk & Mikulski